Anzeige

Management

Rechtswidrige Zu­siche­rung eines Ver­sorgungs­auf­trags

Aus­las­tung einer Dialyse­ein­rich­tung

Der Wettbewerb unter den Dialyseeinrichtungen ist enorm. In einer aktuellen Entscheidung hat das Bundessozialgericht (BSG) (Urt. v. 3.8.2016, Az.: B 6 KA 20/15 R) abermals die Position bestehender Praxen gestärkt. In Streit stand die Frage, ob die Zusicherung eines Versorgungsauftrags (hier: Sonderbedarfszulassung), die Voraussetzung für dessen Erteilung ist, seitens der Kassenärztlichen Vereinigung (KV) in rechtmäßiger Weise ergangen ist. Geklagt hatte eine Berufsausübungsgemeinschaft, die weniger als zehn Kilometer von der nephrologischen Gemeinschaftspraxis entfernt lag, welche die Sonderbedarfszulassung begehrt hatte.

Dieses Urteil ist in zweifacher Hinsicht von hervorgehobener Bedeutung: Zum einen stellte der erkennende Senat fest, dass bereits die Zusicherung der Genehmigung eines Versorgungsauftrags zur (Konkurrenten-) Klage berechtigen kann (dazu unter 1.). Zum anderen konkretisierte er die Anforderungen an die Auslastung einer Dialyseeinrichtung i. S. d. § 4 Abs. 1 S. 2 Nr. 3 der Anlage 9.1 zum BMV-Ä (dazu unter 2.), die nicht nur für die Frage der Zusicherung des Versorgungsauftrags (Zulassung, Sonderbedarfszulassung, Ermächtigung), sondern letztlich auch für dessen Erteilung maßgeblich sind.

Nach der ständigen höchstrichterlichen Rechtsprechung1 erfolgt die Prüfung einer solchen (defensiven) Konkurrentenklage zweistufig: Sie hat nur Erfolg, wenn der Kläger anfechtungsberechtigt ist und die Entscheidung der Behörde (KV oder Zulassungsausschuss) in der Sache (materiell-rechtlich) zu Unrecht ergangen ist.

1. Anfechtungsberechtigung bei zugesicherter Genehmigung eines Versorgungsauftrags

Da kein allgemeiner Gesetzesvollziehungsanspruch besteht, muss der Kläger geltend machen können, auf Grund der Teilnahme des Konkurrenten an der vertragsärztlichen Versorgung in eigenen subjektiven Rechten verletzt zu sein (sog. Anfechtungsberechtigung). Sinn und Zweck dieses gesetzlichen Erfordernisses ist die Abwehr von „Popularklagen“: Ein unbeteiligter Dritter, der selbst nicht betroffen ist, soll sich nicht zum Sachwalter fremder Interessen aufschwingen. Die Anfechtungsberechtigung setzt deshalb kumulativ voraus, dass

  1. der Kläger und sein Konkurrent im selben räumlichen Bereich die gleichen Leistungen anbieten, infolgedessen ein faktisches Konkurrenzverhältnis vorliegt. Es muss zumindest plausibel sein, dass der Kläger eine nicht nur geringfügige Schmälerung seiner Erwerbsmöglichkeiten zu befürchten hat. Dabei kommt es maßgeblich darauf an, ob sich faktisch der Patientenkreis des Klägers mit dem Patientenkreis desjenigen, dessen Berechtigung angegriffen wird, in relevantem Maße (mehr als fünf Prozent) überschneidet;
  2. dem Konkurrenten die Teilnahme an der vertragsärztlichen Versorgung eröffnet oder erweitert und nicht nur ein weiterer Leistungsbereich genehmigt wird;
  3. der dem Konkurrenten eingeräumte Status gegenüber demjenigen des Anfechtenden nachrangig ist. Ein derartiges Vorrang-Nachrang-Verhältnis besteht, wenn die Einräumung des Status‘ an den Konkurrenten vom Vorliegen eines Versorgungsbedarfs abhängt, der von den bereits zugelassenen Ärzten nicht abgedeckt wird.2

Diese Voraussetzungen waren im konkreten Fall erfüllt. Anderenfalls hätte es – auch bei willkürlicher Entscheidung des jeweiligen Gremiums3 – an der Anfechtungsberechtigung gefehlt. Eine Klage würde mangels Zulässigkeit demgemäß scheitern.

Das Bestehen eines faktischen Konkurrenzverhältnisses (Kriterium Nr. 1) ist im Verhältnis von zwei weniger als zehn Kilometer voneinander entfernt liegenden Dialysepraxen plausibel, ohne dass es weiterer Darlegungen bedarf.4 Auf Grund der räumlichen Nähe sowie des engen Leistungszuschnitts ist es mithin als indiziert anzusehen. Sofern sich die Praxen nicht in räumlicher Nähe zueinander befinden, muss der Kläger gesondert nachweisen, dass ein Konkurrenzverhältnis gleichwohl besteht. Dabei gilt die Regel, dass die Anforderungen an die Darlegungslast mit zunehmender Entfernung steigen. Abzustellen ist insoweit auf die Umstände des Einzelfalls. Maßgeblich können daher beispielsweise die Bevölkerungsdichte, die Morbiditätsstruktur sowie die örtliche Infrastruktur sein. In diesem Kontext ist außerdem zu beachten, dass der Schutzbereich des Vertragsarztes nicht auf denselben Planungsbereich beschränkt ist. Entscheidend sind vielmehr die tatsächlichen Konkurrenzverhältnisse.5

Schließlich wird auch die Teilnahme an der vertragsärztlichen Versorgung (Kriterium Nr. 2) eröffnet.

Weiterhin steht es der Anfechtungsberechtigung nicht entgegen, dass es sich bei der Zusicherung der Genehmigung eines Versorgungsauftrags nicht um eine (endgültige) Statusentscheidung handelt (Kriterium Nr. 3), da die Zusicherung zum einen die nach § 6 der Anlage 9.1 zum BMV-Ä durchzuführende Bedarfsprüfung voraussetzt. Zwar verfolgt diese spezielle Bedarfsprüfung in erster Linie das Ziel der Sicherstellung einer wirtschaftlichen Versorgung der Versicherten mit Dialyseleistungen. Sie dient zugleich aber auch dem Schutz der bereits in diesem Bereich tätigen Leistungserbringer und vermittelt folglich Drittschutz für diejenigen, die bei der Ermittlung des Bedarfs zu berücksichtigen sind. Deutlich wird dies am Wortlaut des § 4 Abs. 1 S. 2 Nr. 3 der Anlage 9.1 zum BMV-Ä, wonach eine „kontinuierliche wirtschaftliche Versorgungsstruktur für die Dialysepraxis“ gewährleistet sein muss. Angesprochen wird damit nicht allein der Versorgungsaspekt, sondern auch die einzelne Praxis. § 6 Abs. 1 der Anlage  9.1 zum BMV-Ä statuiert als Kriterium für die Gewährleistung einer wirtschaftlichen Versorgungsstruktur den Auslastungsgrad der im Umkreis der beabsichtigten Niederlassung bestehenden Dialysepraxen, um eine wirtschaftliche Versorgungsstruktur zu gewährleisten. Damit werden auch dem einzelnen Leistungserbringer, der sich in einem verhältnismäßig kleinen Markt hoch spezialisierter Leistungen bewegt, Erwerbsmöglichkeiten in einem bestimmten Umfang gesichert. Das erscheint im Hinblick auf die kostenintensiven Investitionen, die für den Betrieb einer Dialysepraxis zu tätigen sind, nachvollziehbar. Ein Anreiz dafür, in der nephrologischen Versorgung niereninsuffizienter Patienten tätig zu werden, besteht nur dann, wenn das Kostenrisiko hinreichend wirtschaftlich abgesichert ist. Es entspricht sowohl dem Gemeinwohlinteresse an einer wirtschaftlichen Versorgung als auch den Individualinteressen der Leistungserbringer, wenn durch die Verhinderung eines Verdrängungswettbewerbs der Leistungserbringer untereinander die Wirtschaftlichkeit einer Dialysepraxis gewährleistet wird.6

Zum anderen ist die Zusicherung der Genehmigung eines Versorgungsauftrags Voraussetzung für eine Sonderbedarfszulassung nach § 24 S. 1 lit. e BedarfsplRL und demzufolge untrennbar mit dieser Statusentscheidung verbunden. Die besonders ausgestaltete Bedarfsprüfung findet allein im Rahmen der Zusicherung der Genehmigung des Versorgungsauftrags statt. Eine erneute Bedarfsprüfung durch die Zulassungsgremien ist nicht vorgesehen. Die Zulassungsgremien sind vielmehr bei ihrer Entscheidung an die Zusicherung der KV gebunden.7

Eine Einschränkung gilt jedoch für das Kuratorium für Dialyse (KfH) und vergleichbare Organisationen (z.B. Arbeitsgemeinschaft Heimdialyse). Sie nehmen eine Sonderstellung ein, da ihre Ermächtigungen in jahrzehntelanger Praxis bedarfsunabhängig erteilt wurden, so dass es an dem erforderlichen Vorrang-Nachrang-Verhältnis zwischen niedergelassenen Ärzten und derartigen Einrichtungen und damit an der Anfechtungsberechtigung fehlt.8

Zudem muss die einjährige Klageerhebungsfrist gewahrt sein. Zwar normiert das Gesetz dies nicht ausdrücklich; im Interesse der Planungssicherheit für den durch den Versorgungsauftrag begünstigten Arzt und nicht zuletzt im Interesse der Funktionsfähigkeit der vertragsärztlichen Versorgung muss jedoch ausgeschlossen sein, dass der Status eines Vertragsarztes noch Jahre nach seiner Begründung durch Rechtsbehelfe von Konkurrenten in Frage gestellt werden kann. Die Frist beginnt nicht bereits mit der Erteilung des Versorgungsauftrags, sondern mit der Aufnahme der ärztlichen Tätigkeit. Dies gilt nach Ansicht des BSG auch in den Fällen, in denen dem Konkurrenten die Entscheidung des jeweiligen Gremiums unbekannt gewesen ist.9

2. Rechtmäßigkeit der erteilten Zusicherung

Nach § 4 Abs. 1 S. 1 der Anlage 9.1 zum BMV-Ä bedarf die vertragsärztliche Versorgung dialysepflichtiger Patienten (vgl. im Einzelnen § 2 der Anlage 9.1 zum BMV-Ä) der Genehmigung der KV. Diese ist gem. § 4 Abs. 1 S. 2 der Anlage 9.1 zum BMV-Ä im Einvernehmen mit den zuständigen Verbänden der Krankenkassen zu erteilen, wenn

  1. hinsichtlich der Fachkunde die Voraussetzungen des § 4 der Qualitätssicherungsvereinbarung erfüllt sind;
  2. die weiteren Voraussetzungen der Qualitätssicherungsvereinbarung erfüllt sind und
  3. eine kontinuierliche wirtschaftliche Versorgungsstruktur für die Dialysepraxis gewährleistet ist.

Ob die Anforderungen an eine wirtschaftliche Versorgungsstruktur i.S.d. § 4 Abs. 1 S. 2 Nr. 3 der Anlage 9.1 zum BMV-Ä erfüllt sind, stellt die KV im Verfahren nach § 6 der Anlage 9.1 zum BMV-Ä fest. Voraussetzung für die Erteilung der Zusicherung – wie auch der nachfolgenden Genehmigung des Versorgungsauftrags – ist mithin die Durchführung der Bedarfsprüfung gemäß § 6 der Anlage 9.1 zum BMV-Ä. Demgemäß ist der Auslastungsgrad der im Umkreis der beabsichtigten Niederlassung bestehenden Dialysepraxen (Versorgungsregion) durch eine Arzt-Patienten-Relation zu bestimmen (§ 6 Abs. 1 S. 1 und 2 der Anlage 9.1 zum BMV-Ä). Eine Auslastung der Dialysepraxen in der Versorgungsregion ist nach § 6 Abs. 1 S. 3 der Anlage 9.1 zum BMV-Ä anzunehmen, wenn kontinuierlich mindestens 90 Prozent der nach der Qualitätssicherungsvereinbarung (QSV) festgelegten Patientenzahl von den dazu erforderlichen Ärzten versorgt wird. Die Forderung nach einer wirtschaftlichen Versorgungsstruktur der projektierten Dialysepraxen gilt als dauerhaft erfüllt, wenn

  1. sich die Versorgungsregionen der bestehenden und der projektierten Praxis nicht schneiden (Satz 4) oder
  2. sich die Versorgungsregionen zwar schneiden, jedoch die bereits bestehenden Dialysepraxen in diesem Umfang ausgelastet sind (Satz 5).

Nach der Judikatur des BSG10 können sich ermächtigte ärztlich geleitete Einrichtungen auf diese Norm gleichsam berufen, da sie nicht weniger schutzwürdig als die niedergelassenen Vertragsärzte sind. Wie sich aus § 5 S. 1 der Anlage 9.1 zum BMV-Ä ergibt, umfasst der Begriff der „Dialysepraxis“ auch ärztlich geleitete Einrichtungen. Aus der in § 9 Abs. 6 S. 1 der Anlage 9.1 zum BMV-Ä festgelegten Dauer der Ermächtigung von zehn Jahren und der Verlängerung um zehn Jahre (Satz 2) wird außerdem deutlich, dass auch bei ihnen der hohe sachliche und personelle Aufwand bei der Durchführung von Dialyseleistungen berücksichtigt wird. Eine ärztlich geleitete Einrichtung muss die gleichen Investitionen wie ein Nephrologe, der eine Dialysepraxis betreiben will, tätigen. Auch ihnen soll daher in dem Zeitraum von zehn Jahren Gelegenheit gegeben werden, gewinnbringend zu arbeiten. Das kann aber nur gewährleistet werden, wenn sie für die Dauer ihrer Ermächtigung auf das Bestehen einer entsprechenden Versorgungsstruktur vertrauen können.

Da sich die Versorgungsregionen beider Praxen im streitgegenständlichen Fall schnitten, war § 6 Abs. 1 S. 5 der Anlage 9.1 zum BMV-Ä einschlägig. Gemäß dieser Norm gilt die Forderung nach wirtschaftlicher Versorgungsstruktur der projektierten Dialysepraxen als dauerhaft erfüllt, wenn die bestehenden Dialysepraxen zu mindestens 90 Prozent ausgelastet sind.

Anfuehrungszeichen

Die danach erforderliche hinreichende Auslastung bereits bestehender Praxen muss sowohl im Zeitpunkt der Entscheidung über die Zusicherung des Versorgungsauftrags gegeben, als auch – prognostisch – in Zukunft zu erwarten sein.

 

Dass es für die Feststellung des Auslastungsgrads nicht allein auf den Zeitpunkt der Entscheidung bzw. Bescheiderteilung ankommen kann, verdeutlicht bereits die wiederholte Verwendung des Begriffs „kontinuierlich“ in den maßgeblichen Vorschriften (§§ 4 Abs. 1 S. 2 Nr. 3, 6 Abs. 1 S. 3 der Anlage 9.1 zum BMV-Ä). Für das Erfordernis einer „kontinuierlich“ bzw. „dauerhaft“ hinreichenden Auslastung streitet auch die Formulierung in § 6 Abs. 1 S. 4 der Anlage 9.1 zum BMV-Ä, wonach die Forderung nach wirtschaftlicher Versorgungsstruktur unter den dort genannten Voraussetzungen „als dauerhaft erfüllt“ gilt. Die Formulierung „kontinuierlich mindestens 90 v. H. […] versorgt“ in § 6 Abs. 1 S. 3 der Anlage 9.1 zum BMV-Ä ist daher in dem Sinne zu verstehen, dass der geforderte Auslastungsgrad nicht nur zum Zeitpunkt der Entscheidung über die Abgabe einer Zusicherung gegeben sein muss, sondern zugleich die Annahme gerechtfertigt sein muss, dass dies auch in der Folgezeit der Fall sein wird.11

Während sich die Frage einer hinreichenden Auslastung zum Zeitpunkt der Entscheidung retrospektiv anhand der Auslastungszahlen der betroffenen Praxen ermitteln lässt, bedarf es in Bezug auf die Frage, ob die Mindestauslastung (jedenfalls voraussichtlich) durch das Hinzutreten eines Konkurrenten zukünftig in Frage gestellt wird, einer prognostischen Feststellung.

Sachgerechte Prognosen beruhen auf erhobenen Daten und Fakten und damit auf Erkenntnissen aus der Vergangenheit, auf deren Basis unter Berücksichtigung zu erwartender Veränderungen eine Vorausschau für die Zukunft getroffen werden kann.12 Dabei sind alle bei der Prognosestellung für die Beurteilung der künftigen Entwicklung erkennbaren Umstände zu berücksichtigen,13 die mit hinreichender Wahrscheinlichkeit zu erwarten sind und Einfluss auf die zu beurteilenden Umstände haben.14 Maßgebend sind die Verhältnisse zur Zeit der Prognoseentscheidung; Grundlage der Prognose können daher nur bis zum Abschluss des Verwaltungsverfahrens erkennbare Umstände sein.15 Spätere Entwicklungen, die bei Beginn des entscheidungserheblichen Zeitraums noch nicht erkennbar waren, können eine Prognose weder bestätigen noch widerlegen.16 Die Prognose ist (hingegen) eo ipso fehlerhaft, wenn die zugrunde liegenden Tatsachen nicht richtig festgestellt, alle wesentlichen in Betracht kommenden Umstände nicht hinreichend gewürdigt worden sind oder die Prognose auf unrichtigen oder unsachlichen Erwägungen beruht.17

Die KV ist mithin gehalten, die zum Zeitpunkt ihrer Entscheidung vorliegenden Auslastungszahlen heranzuziehen und zum einen dahingehend zu würdigen, ob gegenwärtig eine ausreichende Auslastung gegeben ist, und zum anderen auf dieser Grundlage die wertende Feststellung zu treffen, ob und aus welchen Gründen diese Angaben auf eine bestimmte Entwicklung in der Zukunft schließen lassen. Im Rahmen der anzustellenden Prognose kommen dem regelhaften Umfang der Über- bzw. Unterschreitung der Auslastungszahlen sowie etwaig zu erwartenden Änderungen der Versorgungssituation (z.B. anstehende Anträge anderer Dialysepraxen oder sich abzeichnende Aufgabe einer Dialysepraxis) eine indizielle Wirkung zu.

Nicht ausreichend für die prognostische Beurteilung der Auslastungszahlen ist indes das Abstellen auf „irgendein“ Abrechnungsquartal, da eine „kontinuierliche“ Über- bzw. Unterschreitung der Auslastungszahlen zu erwarten sein muss.18 Ferner sind bei der Ermittlung des hinreichenden Auslastungsgrads allein die Dialysen zu berücksichtigen, die von der KV – ggf. nach Durchführung einer sachlich-rechnerischen Prüfung – vergütet wurden, da der geforderten Mindestauslastung der konkurrierenden Praxen keine Qualitätsgesichtspunkte zugrunde liegen.19 Vielmehr dient sie der Sicherstellung einer wirtschaftlichen Versorgung der Versicherten mit Dialyseleistungen sowie der wirtschaftlichen Existenz bestehender Dialysepraxen. In Bezug hierauf sind demzufolge allein die Fälle von wirtschaftlichem Interesse, die letztlich vergütet werden.

3. Auswirkungen auf die Praxis

Mit dieser Entscheidung hat das BSG zum einen seine Rechtsprechung zur sog. defensiven Konkurrentenklage fortgeführt und nunmehr auch auf Fallkonstellationen der Zusicherung eines Versorgungsauftrags erstreckt. Zum anderen hat es die Anforderungen an die Auslastung einer Dialyseeinrichtung i.S.d. § 4 Abs. 1 S. 2 Nr. 3 der Anlage 9.1 zum BMV-Ä näher konkretisiert. Es kommt bei der Bewertung nicht allein auf den Zeitpunkt der Entscheidung über die Zusicherung respektive Erteilung des Versorgungsauftrags, sondern auch auf die zu prognostizierende Entwicklung der Versorgungssituation an. Grundlage einer solchen Prognose können aber nur solche Umstände sein, die bis zum Abschluss des Verwaltungsverfahrens erkennbar waren.

Literatur:

  1. BSG, Urt. v. 28.10.2009, Az.: B 6 KA 42/08 R, MedR 2010, 511 (512); BSG, Urt. v. 17.8.2011, Az.: B 6 KA 27/10, MedR 2012, 479 (479 f.); BSG, Urt. v. 17.10.2012, Az.: B 6 KA 44/11 R, MedR 2013, 611 (613).
  2. St. Rspr., vgl. BSG, Urt. v. 7.2.2007, Az.: B 6 KA 8/06 R, NZS 2008, 105 (107); BSG, Urt. v. 17.6.2009, Az.: B 6 KA 25/08 R, MedR 2010, 205 (207); BSG, Urt. v. 28.10.2009, Az.: B 6 KA 42/08 R, MedR 2010, 511 (512 f.); BSG, Urt. v. 28.10.2015, Az.: B 6 KA 43/14 R, MedR 2016, 542 (544 f.).
  3. BSG, Urt. v. 7.2.2007, Az.: B 6 KA 8/06 R, NZS 2008, 105 (109).
  4. BSG, Urt. v. 3.8.2016, Az.: B 6 KA 20/15 R, GesR 2017, 118 (119) unter Bezugnahme auf BSG, Urt. v. 17.10.2012, Az.: B 6 KA 41/11 R, GesR 2013, 301 (303).
  5. BSG, Urt. v. 17.10.2007, Az.: B 6 KA 42/06 R, ZMGR 2008, 262 (264).
  6. BSG, Urt. v. 17.8.2011, Az.: B 6 KA 27/10 R, MedR 2012, 479 (480 f.).
  7. BSG, Urt. v. 3.8.2016, Az.: B 6 KA 20/15 R, GesR 2017, 118 (119) unter Bezugnahme auf BSG, Urt. v. 17.10.2012, Az.: B 6 KA 41/11 R, GesR 2013, 301 (303 f.).
  8. BSG, Urt. v. 17.10.2012, Az.: B 6 KA 44/11 R, MedR 2013, 611 (613).
  9. BSG, Urt. v. 17.10.2012, Az.: B 6 KA 40/11 R, GesR 2013, 298 (300).
  10. BSG, Urt. v. 17.8.2011, Az.: B 6 KA 27/10 R, MedR 2012, 479 (480 f.).
  11. BSG, Urt. v. 3.8.2016, Az.: B 6 KA 20/15 R, GesR 2017, 118 (120).
  12. BSG, Urt. v. 2.4.2014, Az.: B 3 KS 4/13 R, NZS 2014, 505 (507).
  13. BSG, Urt. v. 31.10.2012, Az.: B 13 R 1/12 R, SGb 2013, 583 (585).
  14. BSG, Urt. v. 2.4.2014, Az.: B 3 KS 4/13 R, NZS 2014, 505 (507).
  15. BSG, Urt. v. 2.4.2014, Az.: B 3 KS 4/13 R, NZS 2014, 505 (507).
  16. BSG, Urt. v. 31.10.2012, Az.: B 13 R 1/12 R, SGb 2013, 583 (585).
  17. BSG, Urt. v. 31.10.2012, Az.: B 13 R 1/12 R, SGb 2013, 583 (585); vgl. auch BSG, Urt. v. 2.4.2014, Az.: B 3 KS 4/13 R, NZS 2014, 505 (507 f.).
  18. Vgl. BSG, Urt. v. 3.8.2016, Az.: B 6 KA 20/15 R, GesR 2017, 118 (121).
  19. BSG, Urt. v. 3.8.2016, Az.: B 6 KA 20/15 R, GesR 2017, 118 (122).
[mashshare]