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Wenn der Konkurrent klagt

Dritt­an­fech­tung einer bedarfs­un­ab­hängi­gen Dialyse­er­mäch­ti­gung

„Konkurrenz belebt das Geschäft.” Dieser Grundsatz gilt für den freien Markt – nicht hingegen für die vertragsärztliche Versorgung, da für sie die Marktmechanismen auf Grund zahlreicher gesetzlicher Regulierungen, insbesondere in Bezug auf den Zugang, außer Kraft gesetzt sind. Daher kann es auch nicht verwundern, dass die Klagen gegen potentielle Konkurrenten zunehmen.

Bild zeigt zwei Maenner im Anzug beim Tauziehen

© Flynt | Dreamstime.com

1. Offensive und defensive Konkurrentenklage

Dabei ist zwischen zwei Fallkonstellationen zu differenzieren: Bewirbt sich ein Arzt um eine Rechtsposition, die ihm die Teilnahme an der vertragsärztlichen Versorgung gestattet (z.B. Zulassung im Wege der Nachbesetzung eines Vertragsarztsitzes nach § 103 SGB V) und unterliegt er mit seinem Antrag, ist er befugt, die Entscheidung, die zu Gunsten eines Mitbewerbers ergangen ist, anzufechten (Widerspruch) und gerichtlich überprüfen zu lassen (sog. offensive Konkurrentenklage). Dieses Anfechtungsrecht leitet das Bundesverfassungsgericht1 aus dem grundgesetzlich verbürgten Recht auf Gleichbehandlung (Art. 3 Abs. 1 GG) her. Die Widerspruchs- bzw. Klagebefugnis beruht folglich unmittelbar auf der – möglichen – Verletzung eigener Rechte.

Davon ist der Fall zu unterscheiden, in dem ein Leistungserbringer (Dritter), der bereits an der vertragsärztlichen Versorgung teilnimmt, die Verhinderung der Teilnahme eines anderen Leistungserbringers an der vertragsärztlichen Versorgung begehrt, um sich vor dessen Konkurrenz zu schützen (sog. defensive Konkurrentenklage). Problematisch ist insoweit die Widerspruchs- bzw. Klagebefugnis. Der Dritte muss geltend machen können, auf Grund der Teilnahme des Konkurrenten an der vertragsärztlichen Versorgung in eigenen subjektiven Rechten verletzt zu sein; eine bloß reflexartiger Schutz, der primär dem öffentlichen Interesse zu dienen bestimmt ist und nur als Nebenwirkung dem Dritten zu Gute kommt, genügt nicht. Sinn und Zweck dieses gesetzlichen Erfordernisses ist die Abwehr von „Popularklagen”: Ein unbeteiligter Dritter, der selbst nicht betroffen ist, soll sich nicht zum Sachwalter fremder Interessen aufschwingen. Es besteht kein allgemeiner Anspruch auf Gesetzesvollzug. Im Rahmen einer defensiven Konkurrentenklage kann nach höchstrichterlicher Rechtsprechung2 eine Anfechtungsberechtigung eines Vertragsarztes daher nur dann angenommen werden, wenn folgende Kriterien kumulativ erfüllt sind:

  1. Der Kläger und der Konkurrent müssen im selben räumlichen Bereich die gleichen Leistungen anbieten, infolgedessen ein faktisches Konkurrenzverhältnis vorliegt. Es muss zumindest plausibel sein, dass der Kläger eine nicht nur geringfügige Schmälerung seiner Erwerbsmöglichkeiten zu befürchten hat3. In diesem Kontext ist zu beachten, dass der Schutzbereich des Vertragsarztes nicht auf denselben Planungsbereich beschränkt ist. Entscheidend sind vielmehr die tatsächlichen Konkurrenzverhältnisse4.
  2. Dem Konkurrenten wird die Teilnahme an der vertragsärztlichen Versorgung eröffnet oder erweitert und nicht nur ein weiterer Leistungsbereich genehmigt5.
  3. Der dem Konkurrenten eingeräumte Status ist gegenüber demjenigen des Anfechtenden nachrangig. Ein derartiges Vorrang-Nachrang-Verhältnis besteht, wenn die Einräumung des Status’ an den Konkurrenten vom Vorliegen eines Versorgungsbedarfs abhängt, der von den bereits zugelassenen Ärzten nicht abgedeckt wird6. Die Bedarfsprüfung vermittelt Drittschutz für diejenigen, die bei der Ermittlung des Bedarfs zu berücksichtigen sind7.

Sind diese Voraussetzungen hingegen nicht erfüllt, fehlt es – auch bei willkürlichen Entscheidungen der Zulassungsgremien8 – an der Anfechtungsberechtigung. Eine Klage würde mangels Zulässigkeit demgemäß scheitern.

2. Problemstellung

Vor diesem Hintergrund ist fraglich, wie Fälle zu beurteilen sind, in denen die Zulassungsgremien einen Leistungserbringer – contra legem – nach Durchführung einer Bedarfsprüfung einen Status erteilen,

  • welcher auf einer Rechtsgrundlage basiert, die de jure keine Bedarfsprüfung vorsieht,
  • der in Bezug auf seinen Umfang gleichwohl nur nach einer Bedarfsprüfung hätte erteilt werden dürfen.

Über einen derartigen Sachverhalt, der seine rechtliche Grundlage in § 11 Abs. 3 der Anlage 9.1 zum BMV-Ä fand, hatte jüngst das BSG9 zu entscheiden. Problematisch war somit, ob im Rahmen einer defensiven Konkurrentenklage das Kriterium des Vorrang-Nachrang-Verhältnisses erfüllt war, um eine Anfechtungsberechtigung bejahen zu können.
Einerseits wäre denkbar, bei der Beurteilung nur auf die Rechtsgrundlage als solche abzustellen und folglich das Anfechtungsrecht zu versagen.
Andererseits ist zu bedenken, dass es für den anfechtenden Konkurrenten keinen Unterschied macht, ob ein Status auf Basis einer tatsächlich rechtlichen nachrangigen, bedarfsabhängigen Rechtsgrundlage oder – vom Prüfungsmaßstab und Ergebnis aus betrachtet – rechtswidrig auf Basis einer rechtlich nicht nachrangigen Rechtsgrundlage erteilt wurde.

3. Sachverhalt

In Streit stand die Frage, ob dem Leiter einer nephrologischen Schwerpunktabteilung zu Recht eine Ermächtigung zur Durchführung von Dialysen nach § 11 Abs. 3 der Anlage 9.1 zum BMV-Ä erteilt worden ist. Nach dieser Bestimmung können angestellte Krankenhausärzte als Leiter einer nephrologischen Schwerpunktabteilung auf ihren Antrag hin zur Mitbehandlung chronisch niereninsuffizienter Patienten in begrenztem Umfang ermächtigt werden, wenn nachgewiesen ist, dass sie die Anforderungen der Qualitätssicherungsvereinbarung und die Anforderungen an eine nephrologische Schwerpunktabteilung gem. Anlage 9.1.4 erfüllen. Während der Zulassungsausschuss den Chefarzt zur „Mitbehandlung” von Patienten auf Überweisung von zugelassenen Vertragsärzten ermächtigte, jedoch Dialyseleistungen ausdrücklich ausnahm, erteilte der Berufungsausschuss die begehrte Ermächtigung ohne diese Einschränkung.

Im Rahmen einer (defensiven) Konkurrentenklage wandte sich ein benachbartes, ebenfalls Dialyseleistungen erbringendes MVZ gegen die Gewährung dieses Status‘. Das SG Duisburg10 hielt den Bescheid für rechtswidrig. Demgegenüber hob das LSG Nordrhein-Westfalen11 das erstinstanzliche Urteil auf, da das klagende MVZ nicht zur Anfechtung der Ermächtigung berechtigt sei. Die Ermächtigung sei nicht nachrangig gegenüber der dem MVZ erteilten Zulassung bzw. Ermächtigung, weil sie nicht von einer Bedarfsprüfung abhängig sei. Der Leiter der nephrologischen Schwerpunktabteilung ist bedarfsunabhängig nach § 11 Abs. 3 der Anlage 9.1 zum BMV-Ä ermächtigt worden. Bei dieser Feststellung beließ es das Gericht.

4. Geltung der Kriterien auch bei der Versorgung mit Dialyseleistungen

In der Revisionsinstanz bestätigte das BSG zunächst seinen Standpunkt, dass die eingangs dargestellten Kriterien auch für Drittanfechtungsklagen im Rahmen der Versorgung mit Dialyseleistungen gelten12. Nach diesen Maßstäben ist das MVZ bzw. – allgemein gesprochen – ein zugelassener Leistungserbringer nicht berechtigt, die auf der Grundlage von § 11 Abs. 3 der Anlage 9.1 zum BMV-Ä erteilte Ermächtigung anzufechten. Im vorliegenden Fall stand außer Zweifel, dass einem als angestellter Krankenhausarzt tätigen Konkurrenten durch die Ermächtigung die Teilnahme an der vertragsärztlichen Versorgung eröffnet wird. Ebenfalls war die Voraussetzung erfüllt, dass der Kläger und der Konkurrent im selben räumlichen Bereich die gleichen Leistungen anbieten. Demzufolge waren die Kriterien 1 und 2 erfüllt.

Jedoch ist der dem Leiter einer nephrologischen Schwerpunktabteilung durch eine Ermächtigung eingeräumte Status gegenüber dem anfechtenden Vertragsarzt nicht nachrangig (Kriterium 3), da eine auf der Grundlage von § 11 Abs. 3 der Anlage 9.1 zum BMV-Ä erteilte Ermächtigung nach dem Wortlaut der Regelung keine – Drittschutz vermittelnde – Bedarfsprüfung voraussetzt. Ebenso spricht der Sinn und Zweck dieser Ermächtigungsnorm gegen die Notwendigkeit einer Bedarfsprüfung. Grundsätzlich kann in einem durch den Vorrang der zugelassenen Ärzte, insbesondere aber durch Bedarfsplanung und Zulassungsbeschränkungen geprägten System eine Ermächtigung oder Zulassung ohne vorhergehende Bedarfsprüfung nur die Ausnahme sein, weil jede zusätzliche Ermächtigung Einfluss auf die Versorgungssituation hat.

Ausnahmen lässt das Gesetz aber unter anderem dann zu, wenn Bedarfsplanungsgesichtspunkte – etwa wegen der Schwere der Erkrankung oder wegen der gesamtgesellschaftlichen Bedeutungder Leistungen oder der Teilname bestimmter Institutionen – zurückzutreten haben. Zu diesen Ausnahmen gehört auch die Ermächtigung nach § 11 Abs. 3 der Anlage 9.1 zum BMV-Ä. Der mit dieser Norm verfolgte Zweck bestätigt sowohl deren Bedeutung als auch deren eingeschränkten Charakter und damit zugleich die Nichterforderlichkeit einer Bedarfsprüfung: Mit einer derartigen Ermächtigung soll nicht die reguläre Dialyseversorgung sichergestellt werden, sondern vielmehr allein

„die konsiliarische Kooperation bei besonderen Problempatienten, aber auch die Durchführung der Facharztweiterbildung zum Nephrologen von den Krankenhäusern und Kliniken im erforderlichen Umfang ermöglicht werden”.13

5. Bestehen einer Drittanfechtungsberechtigung aus Rechtsschutzgründen

Gleichwohl soll nach Auffassung des erkennenden Senates dem MVZ eine Drittanfechtungsberechtigung „aus Rechtsschutzgründen” zustehen.
Eine Abweichung von den oben dargestellten Maßstäben für eine Drittanfechtungsberechtigung kommt in Betracht, wenn die angegriffene Statusentscheidung (Zulassung, Ermächtigung pp.) zwar auf der Grundlage einer Norm erteilt wird, die keine Bedarfsprüfung erfordert, jedoch der hieraus – in rechtswidriger Verkennung des Regelungsgehalts der Norm – abgeleitete Umfang des eingeräumten Status dem einer Statusentscheidung entspricht, die nur nach vorangegangener Bedarfsprüfung erteilt werden könnte.

Anfuehrungszeichen

Bei Drittanfechtungsklagen muss gem. Art. 19 Abs. 4 GG ein effektiver Rechtsschutz gewährleistet sein.

 

Ein derartiger Sachverhalt lag im konkreten Fall vor. Zwar hat der Berufungsausschuss den Chefarzt ausdrücklich auf der Grundlage des § 11 Abs. 3 der Anlage 9.1 zum BMV-Ä ermächtigt, ihm aber mit der ermöglichten Betreuung von 30 Patienten je Quartal einschließlich Dialyseleistungen vom Umfang her einen vollen Versorgungsauftrag zur Betreuung chronisch niereninsuffizienter Patienten erteilt. Ausweislich der Begründung des Bescheides waren auch Gesichtspunkte des Versorgungsbedarfs maßgeblich. Die Erteilung eines „regulären” Versorgungsauftrags könnte das MVZ nach der Rechtsprechung des Senats anfechten, weil sie vom Vorliegen eines Bedarfs abhängig ist, bei dessen Ermittlung sie zu berücksichtigen wäre. Dieser Rechtsschutz kann ihr nicht deshalb versagt werden, weil der Berufungsausschuss die Ermächtigung auf eine Norm gestützt hat, welche einerseits keine Bedarfsprüfung voraussetzt, jedoch andererseits die Ermächtigung zur Durchführung eines vollen Versorgungsauftrags nicht trägt.

Würde man hingegen eine Drittanfechtungsberechtigung mit der Begründung verneinen, dass die der Entscheidung zugrunde gelegte Norm keine Bedarfsprüfung erfordert, obwohl der Verfügungssatz der Entscheidung einen Ermächtigungsumfang beinhaltet, den im Regelfall nur Ermächtigungstatbestände vorsehen, welche die Erteilung der Ermächtigung an die Bejahung eines entsprechenden Bedarfs knüpfen, wäre für den im Konkurrenzverhältnis betroffenen Dritten kein effektiver Rechtsschutz i. S. d. Art. 19 Abs. 4 GG gewährleistet. Ist mithin der Anwendungsbereich des § 11 Abs. 3 der Anlage 9.1 zum BMV-Ä mit der erteilten Ermächtigung offensichtlich überschritten und in der Sache die Leistungserbringung im Umfang eines Versorgungsauftrags eröffnet worden, besteht ausnahmsweise ein Drittanfechtungsrecht.

6. Weitere Vorgaben des § 11 Abs. 3 Anlage 9.1 BMV-Ä

Abschließend stellte das BSG fest, dass § 11 Abs. 3 der Anlage 9.1 zum BMV-Ä nicht als Rechtsgrundlage für die regelhafte Erbringung von Dialyseleistungen durch Krankenhausärzte herangezogen werden kann. Dies folgt zum einen aus dem Begriff der „Mitbehandlung”, zum anderen aus dem Sinn und Zweck dieses gesonderten Ermächtigungstatbestandes.

Bereits nach dem Wortsinn kann es sich jedenfalls nur um eine begleitende oder ergänzende Behandlung in Kooperation mit einem anderen Facharzt auf dessen Überweisung handeln. Die alleinige Durchführung der ambulanten Dialyseversorgung durch den ermächtigten Arzt wird von dem Begriff der Mitbehandlung eindeutig nicht mehr erfasst. Gestützt wird diese Sichtweise durch den Zweck der Norm. Vorrangiges Ziel einer nach § 11 Abs. 3 der Anlage 9.1 zum BMV-Ä erteilten Ermächtigung ist es, die „konsiliarische Kooperation bei besonderen Problempatienten” zu ermöglichen.

Im vorliegenden Fall war zudem der sog. Facharztfilter, welcher dem Krankenhausarzt ein Tätigwerden nur auf Überweisung eines Facharztes für Innere Medizin mit Schwerpunkt Nephrologie ermöglicht, nicht vorgeschaltet. Ein derartiger Überweisungsfilter soll bei Ermächtigungen, die nicht auf quantitative Versorgungsdefizite, sondern auf das spezielle Leistungsangebot des zu ermächtigenden Arztes gestützt werden, sicherstellen, dass der gesetzlich vorgegebene Vorrang der Vertragsärzte im Rahmen der ambulanten Versorgung gewahrt bleibt.

Auswirkungen auf die Praxis

(Angestellte) Krankenhausärzte dürfen zukünftig nur noch auf Überweisung von zugelassenen Nephrologen tätig werden und Dialysen zudem nur im Ausnahmefall bei einer spezifischen Patientenklientel durchführen. Damit wendet sich das BSG gegen die mitunter in der Praxis zu findende großzügige Auslegung des § 11 Abs. 3 der Anlage 9.1 zum BMV-Ä, gemäß der Dialyseleistungen erbracht wurden, die nur auf Grundlage eines eigenen bedarfsunabhängigen Versorgungsauftrags vorgenommen werden dürfen. Daher sollten sich Krankenhausärzte um einen bedarfsunabhängigen Status bemühen. Anderenfalls haben ambulante nephrologische Leistungserbringer, wie das BSG ausdrücklich festgestellt hat, das Recht, diesen Status anzufechten.

Literatur:

  1. BVerfGE 116, 135 (153 ff.).
  2. St. Rspr. BSGE 98, 98; 99, 145; 103, 269; 105,10.
  3. Im Einzelnen BSGE 105, 10 (13).
  4. BSGE 99, 145 (150).
  5. Verneint bei Zweigpraxisgenehmigung, BSGE 105, 10 (15).
  6. BSG MedR 2012, 479; BSG, MedR 2015, 899.
  7. BSG MedR 2012, 479; BSG MedR 2013, 611; BSG GesR 2013, 301.
  8. BSGE 98, 98 (107).
  9. BSG, Urt. v. 16.12.2015, Az.: B 6 KA 40/14 R.
  10. SG Duisburg, Urt. v. 18.7.2012, Az.: S 19 KA 10/10.
  11. LSG NRW, Urt. v. 14.5.2014, Az.: L 11 KA 99/12.
  12. BSG MedR 2012, 479 (480 f.) – Klage einer nach § 10 Abs. 1 der Anlage 9.1 zum BMV-Ä ermächtigten Einrichtung gegen eine Sonderbedarfszulassung; BSG ArztR 2012, 245 – Klage von niedergelassenen Nephrologen gegen eine Sonderbedarfszulassung; BSG GesR 2013, 301 (303 f.) – Klage von niedergelassenen Nephrologen gegen die einem Dritten erteilte Zusicherung und Genehmigung eines Versorgungsauftrags; BSG MedR 2015, 899 (901 f.) – Klage eines niedergelassenen Nephrologen gegen die einem Dritten erteilte Genehmigung einer Dialysezweigpraxis sowie BSG MedR 2016, 542 (544 ff.) – Klage von niedergelassenen Nephrologen gegen die einem Dritten erteilte Genehmigung eines Versorgungsauftrags; Drittanfechtungsberechtigung verneint in BSG MedR 2013, 611 (613 f.) – Klage von niedergelassenen Nephrologen gegen eine Ermächtigung nach § 10 der Anlage 9.1 zum BMV-Ä.
  13. Vgl. Mitteilungen der KBV zur Neuordnung der Versorgung chronisch niereninsuffizienter Patienten, DÄ 2002, A-970; i.d.S. auch „Hinweise und Erläuterungen für die KÄVen” der KBV zur Neuordnung der Versorgung chronisch niereninsuffizienter Patienten, Stand: 1.7.2002, S. 31.
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